共有土地分割之性質究竟屬共有物之處分還是管理行為，得否依土地法第 34 條之 1 第1 項規定以多數決為之，並分析其法理。

【擬答】

共有土地分割之性質，係屬共有物之處分行為：

處分行為：

係指共有人直接使權利發生變更或消滅之法律行為，處分行為包括物權行為及準物權行為。乃以移轉，設定特定物權或無體財產權、債權之法律行為，物權行為生效後，當事人間具體之權利義務關係將發生創設、變更、移轉或消滅之效果。

管理行為：

共有物管理是指共有人為維持共有物的物理機能，進而使其充分發揮社會的、經濟的功能而對之所謂的一切經營活動。一般來說，共有物的管理主要包括共有物的保存、改 良、利用。共有人按照約定管理共有物；沒有約定或者約定不明確的，各共有人則均有管理共有物的權利和義務。

共有土地分割係屬處分行為：

共有土地分割可採行協議分割之方式，意即全體共有人同意按其應有部分比例，分割共有土地成為數個產權獨立之單獨所有狀態，即共有人全體協議共有土地之分割方法；然而既曰協議而非決議，分割協議即須經全體共有人同意，方生效力，蓋協議分割共有物係處分行為，應經全體共有人同意始生協議分割之效力（最高法院七十二年台上字第二三八二號判決）而無土地法第三十四條之一第一項之適用，亦即土地法第三十四條之一第一項所稱之處分，不包括分割行為在內。

不得依土地法第 34 條之1第1 項規定以多數決為之：

本法條第一項所稱「處分」，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。                                                                                                 （執行要點 3）

共有土地分割無土地法第三十四條之一第一項之適用，亦即土地法第三十四條之一第一項所稱之處分，不包括分割行為在內。

「共有物分割登記」指已辦竣總登記之土地或建物，因共有人協議成立、調處成立或經法院判決確定，致消滅或變更原共有關係，所為單獨所有或部分共有，應由申請人於權利變更之日起一個月內，向土地所在地之登記機關，申辦之移轉所有權登記。

共有物分割，共有人可多分配或少分配或未分配土地權利，若採取土地法第 34 條之 1， 多數決方式為之者，恐損失少數之共有人權益。因此土地法 34 條之 1 執行要點，明文規定，所謂「處分」不包含分割行為在內。